Por José Rodrigues* É inegável que com o expressivo crescimento da rede mundial de computadores, a Internet, surge com a mesma velocidade, os problemas, próprios de quem navega pelo world wide web. O lixo eletrônico é algo que está na rotina dos consumidores e que pode ser definido como todo tipo de correspondência eletrônica indesejada, e-mails que circulam na Internet e não despertam o menor interesse naqueles que os recebem. Em razão da velocidade da internet, as suas consequências são muito mais rápidas do que os nossos legisladores, fica impossível, listar, à exaustão, todas as práticas abusivas. Antes de adentrar mais a fundo nessa relação, importante conceituar, quem são os consumidores e o que é um spam. O termo consumidor provém do latim “
consumere“, formada por “com”, que é usado para indicar um encontro, e “
sumere“, que possui o significado de “pegar”, “apoderar” ou mesmo “agarrar”. Desse modo, consumidor é aquele que se apodera de algo, que gasta algo. Um consumidor pode tanto ser uma
pessoa física quanto uma
pessoa jurídica (empresa). E os bens ou serviços adquiridos por ele podem tanto ser destinados para si mesmo como para a sua família ou para a sua empresa. Resumindo,
Consumidor, é o nome dado para quem consome algo. Nesse caso, seria quem adquire um produto ou serviço. Spam pode ser caracterizado como qualquer tipo de mensagem enviada sem a autorização do destinatário. Apesar de não ser considerado crime no Brasil, se o consumidor se sentir lesado por qualquer recebimento de mensagens, ele pode pedir indenizações com base no Código de Defesa do Consumidor (CDC). Além de ser um processo cansativo para o cliente, essas práticas podem resultar em impactos irreversíveis para a reputação da empresa. Não há necessidade de passar por transtornos que são evitáveis. Spam é um acrônimo derivado da expressão em inglês “Sending and Posting Advertisement in Mass”, traduzido em português “Enviar e Postar Publicidade em Massa”, ou também “Stupid Pointless Annoying Messages” que significa “mensagem ridícula, sem propósito, e irritante”. Na sua forma mais popular, spam é sinônimo de lixo de correio eletrônico e designa mensagens de correio eletrônico com fins publicitários, podendo ainda ser enviadas por outros meios de comunicação, sendo em sua esmagadora maioria indesejados e inconvenientes. Quem envia spams podem sofrer sanções de diversas naturezas. Administrativamente pode, por exemplo, ter suas licenças cassadas, ter suas atividades suspensas ou até mesmo interrompidas, entre outras penalidades. Na esfera civil a conduta abusiva gera o dever de reparar, cabendo, sempre, indenização pelos danos causados, inclusive os morais, na forma do artigo 6º, VII, do CDC (São direitos básicos do consumidor: o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados). Pode ainda o Juiz, com fulcro no artigo 84 do mesmo Código, determinar a abstenção da conduta, sob a força de preceito cominatório (Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento: Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial). Com o desenvolvimento do marketing digital, muitas iniciativas levam em consideração a promoção feita por meio de e-mail, utilizando um mailing list, porém sem levar em consideração eventuais restrições impostas por legislações antispam. Como estão as legislações no mundo sobre o tema? Passaremos a ver alguns exemplos: Nos EUA, o Congresso Americano aprovou a lei Controlling the Assault of Non-Solicited Pornography and Marketing (“CAN–SPAM“) Act em 2003, estabelecendo limitações para a adoção de spams em todo o território nacional. As penalidades atribuídas pela CAN-SPAM podem alcançar até U$ 43,792.00 e não excepciona sequer e-mails do tipo business to business. Pontos principais previstos na lei: Não use informações de cabeçalho falsas ou enganosas. Seu “De”, “Para”, “Responder para” e informações de roteamento – incluindo o nome de domínio de origem e endereço de e-mail – devem ser precisos e identificar a pessoa ou empresa que iniciou a mensagem; Não use linhas de assunto enganosas. A linha de assunto deve refletir com precisão o conteúdo da mensagem; Identifique a mensagem como um anúncio. A lei lhe dá muita margem de manobra para fazer isso, mas você deve divulgar de forma clara e visível que sua mensagem é um anúncio. No Canadá, a legislação protege consumidores e empresas do uso indevido de tecnologia digital, incluindo spam e outras ameaças eletrônicas. Ela também visa ajudar as empresas a se manterem competitivas em um mercado digital global. A lei prevê: que spam é (I) e-mail não solicitado, (II) software e mensagens de texto não solicitadas, (III) alteração não autorizada de dados de transmissão, (IV) a instalação de programas de computador sem consentimento, (V) representações eletrônicas falsas ou enganosas (incluindo sites); e continua: serviços de mensagens curtas (SMS), redes sociais, websites, URLs e outros localizadores, aplicativos, blogs, Voice over Internet Protocol (VoIP) e quaisquer outras ameaças atuais ou futuras da Internet e das telecomunicações sem fio. A lei proíbe: enviar mensagens eletrônicas comerciais sem o seu consentimento, incluindo e-mail, redes sociais e mensagens de texto; alterar os dados de transmissão em uma mensagem eletrônica para que a mensagem seja enviada a um destino diferente sem o seu consentimento expresso; instalar software em seus dispositivos eletrônicos sem o seu consentimento (incluindo, em alguns casos, atualizações e upgrades, mesmo se você tiver instalado o software original). Em Portugal, a Diretiva n.º 2002/58/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho Europeu, foi incorporada na lei nacional pelo Decreto-Lei n.º 7/2004 de 7 de janeiro, através do seu Capítulo IV que regula as comunicações publicitárias em rede e marketing direto. O artigo 22 determina que “o envio de mensagens para fins de marketing directo”, nomeadamente por correio eletrônico, “carece de consentimento prévio do destinatário”. O consentimento prévio só é exigido se o destinatário não for uma pessoa jurídica. A violação desta norma é penalizada com multa de €2.500 a €50.000, agravada em um terço se o ato for cometido por pessoa jurídica. Posteriormente, foi incorporada a Diretiva n.º 2009/136/CE para a Lei 46/2012. Na Inglaterra, os Regulamentos de Privacidade e Comunicações Eletrônicas (PECR) regulamentam as comunicações eletrônicas e restringem o marketing não solicitado por telefone, fax, e-mail, texto ou outra mensagem eletrônica. Existem regras diferentes para diferentes tipos de comunicação. As regras são geralmente mais rígidas para o marketing para pessoas físicas do que para o marketing para empresas. Frequentemente, será necessário o consentimento específico para enviar marketing direto não solicitado. Na Alemanha, a Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) estabelece as seguintes premissas para combater o spam: Tenha a permissão do cliente para enviar um e-mail para ele; Não use uma caixa pré-marcada para obter o consentimento do cliente para enviar um e-mail; Respeite os pedidos de exclusão dentro de um período de tempo “razoável”. Não há limite estrito; Incluir um link de cancelamento de inscrição. Na Austrália, o Spam Act de 2003 determina precipuamente 3 (três) medidas que são consideradas fundamentais no combate ao spam: Consiga sempre o consentimento claro e informado do cliente antes de enviar um e-mail; Não use o endereço de e-mail de uma empresa ou pessoa sem esse consentimento; o que implica na proibição de não ser possível usar e-mails coletados de uma lista comprada; e Não use caixas pré-marcadas em formulários para obter consentimento. Empresas de distintos ramos [financeiro (seguradoras, instituições de crédito, sociedades financeiras), automóvel, energia, comunicações eletrônicas, publicações…] vêm invadindo a privacidade de pessoas singulares, enchendo-lhes as caixas de correio eletrônico e os celulares de mensagens indesejáveis, expedidas sem eventual consentimento prévio dos destinatários. Atualmente, o que se tornou muito comum foi a propaganda por WhatsApp, começou a se popularizar depois das eleições de 2014, com um aumento massivo na utilização do mensageiro instantâneo para fazer propagandas. Propagandas por SMS já costumavam acontecer, Esse tipo de publicidade já ocorre a algum tempo, antes mesmo do WhatsApp chegar. As propagandas por SMS aconteciam sem o consentimento das pessoas normalmente. O Código de Defesa do Consumidor, Lei Federal 8.078/1990, tem artigos que ilustram bem que a conduta de repassar os contatos dos consumidores é ilegal, por exemplo. Em seu artigo 4º, o CDC afirma que a Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, portanto, a divulgação de dados sem a anuência do consumidor vai de encontro ao previsto na legislação. Além disso, de acordo com a Lei Federal 12.965/2014, que estabelece o Marco Civil da Internet, em seu artigo 3º, afirma que a disciplina do uso da internet no Brasil tem princípios, dentre os quais está a proteção da privacidade, que na nossa visão, precisa estar em primeiro lugar. Ainda é preciso aprimorar a legislação e criar sanções mais rígidas para quem insiste em cometer essas ilegalidades. Porém, com a legislação existente já se torna possível que o próprio consumidor, ou ainda os Órgãos de Defesa do Consumidor, a exemplo do Procon, bem como os de controle, como o caso do Ministério Público, adotem medidas, para impedir a continuidade dessas práticas e punir os responsáveis. Espera-se que essa data, na qual se comemora o Dia do Consumidor, sirva de ponto de partida, pois o que a sociedade deseja, são providências por parte dos legisladores, do judiciário, bem como dos Órgãos de Controle e Defesa do Consumidor, para aprimorar a legislação vigente, adequar à realidade e punir os responsáveis, em um cenário que se transforma muito rápido nos dias atuais. * José Rodrigues Rocha é advogado, jornalista, pós-graduado em direito constitucional, escritor, palestrante, consultor e conferencista
